Dentre as várias mudanças promovidas pela Lei Complementar 157/2016, como a inclusão de novos serviços tributáveis, a fixação de alíquotas, a previsão de responsabilização do agente público por ato de improbidade, e outras, chamam especial atenção aquelas relativas aos serviços decorrentes de operações financeiras, como o pagamento realizado por cartão de crédito e débito, a contratação de planos de saúde, leasing e fundos de investimentos.

Segundo a nova lei, o Imposto Sobre Serviços (ISS)  sobre estes serviços passa a ser recolhido em favor do Município em que possui domicílio o tomador do serviço, e não mais no Município em que as Prestadoras de Serviços estão situadas.

A justificativa para esta nova regra, segundo a Comissão Nacional dos Municípios, decorre do fato de que em média 63% do ISS  é arrecadado por apenas 35 Municípios, além da necessidade de se pôr fim à possibilidade de as empresas escolherem as localidades para se instalar em virtude de o recolhimento efetivo do imposto ser menor ao previsto em lei e na própria Constituição Federal, como a permissão de exclusão de algumas parcelas de sua base de cálculo a exemplo do PIS e da COFINS.

Por isso, outra mudança trazida pela lei diz respeito às consequências aplicáveis a quem descumprir a cobrança da alíquota mínima de 2% relativa a este imposto (art. 2º da Lei Complementar 157/2016). Neste caso, haverá a responsabilização do agente público por ato de improbidade administrativa, podendo ocasionar a perda da função pública suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e multa de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Os impactos de algumas alterações geram certa preocupação para as empresas prestadoras de serviço, motivo pelo qual, antes de entrar em vigor a nova lei, já há na Justiça Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a validade do novo regramento.

A ADI 5835, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e pela Confederação Nacional dos Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSEG), questiona a constitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar 157/2016 quanto à alteração do critério autorizador da cobrança do Imposto sobre serviços (fato gerador), pois defende-se que ele somente estaria caracterizado com a efetiva prestação do serviço, e não com a simples contratação.

Esta interpretação decorreria da própria Lei Complementar 116/2003 (alterada pela Lei Complementar 157/2016) que em seu art. 3º previa que “o serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento do prestador ou, na falta dos estabelecimento, o local do domicílio do prestador”.

A lógica consiste em não haver a possibilidade de cobrança de imposto sem a ocorrência do fato gerador, no caso, sem que tenha ocorrido a prestação do serviço.

Além disso, também haveria incompatibilidade de esta modificação no ISS ter sido efetivada por meio de Lei Complementar, uma vez que o rol contido no art. 156, §3º da Constituição não contempla tal hipótese, e de o novo formato da legislação afetar diretamente as Leis Orçamentárias Municipais quanto à previsão das receitas, pois, geraria incertezas a respeito da própria identidade do tomador dos serviços.

Apesar de todos os argumentos jurídicos contidos na ADI, acredita-se que o desfecho não seja favorável aos contribuintes, com a consequente declaração de inconstitucionalidade das alterações trazidas pela Lei Complementar 157/2016.

O argumento de que a Constituição Federal teria definido que a prestação do serviço é o fato gerador do ISS não encontra respaldo no seu próprio texto.

É expresso no art. 156, III, que “compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza”, sem, no entanto, definir o critério material, ou seja, o seu fato gerador, isto fica a critério da Lei Complementar, que possui, dentre suas funções, a de definir os critérios complementares para a cobrança do imposto.

Ainda, a impossibilidade de alteração do fato gerador por ausência de previsão expressa no art. 156, §3º da Constituição, não se demonstra adequada. Conforme mencionado, como a Constituição não definiu o fato gerador do imposto sobre serviços, esta tarefa fica a cargo da Lei Complementar e da mesma forma como pôde defini-lo, pode perfeitamente alterá-lo.

Por fim, a afirmação de que a modificação no regramento poderia gerar incertezas quanto à identidade do tomador não pode ser tomada como uma verdade, pois não há comprovação de sua ocorrência. Além disso, a ação direta de inconstitucionalidade não se presta à produção de provas. Assim, neste ponto não haverá enfrentamento da questão pelo STF.

Portanto, ante ao possível insucesso da ADI 5835, as modificações trazidas pela Lei Complementar 157/2016 deverão ser confirmadas, o que na prática em nada afeta diretamente os usuários dos serviços analisados.

O mesmo não pode ser dito quanto às empresas prestadoras sujeitas ao novo regramento, em que haverá consequências significativas, pois, obrigatoriamente, terão que possuir inscrições em milhares de cidades para que o imposto possa ser recolhido, gerando um verdadeiro caos operacional e, em última análise, mais custos, os quais, logicamente, deverão ser repassados aos tomadores, consequência indireta da modificação promovida pela Lei Complementar 157/2016.

Portanto, é possível esperar que a partir da entrada em vigor da nova lei, o que ocorrerá em 30 de março de 2018, haja modificação nas tarifas e custos relativos ao uso de cartões de crédito/débito,  à contratação dos serviços de seguro de saúde, dos contratos de leasing e fundos de investimento, uma vez que à adaptação ao novo regramento imporá novos ônus operacionais às prestadoras dos serviços.

Também corre-se o risco, nas atividades prestadas em que os tomadores estão pulverizados pelo território nacional, que as prestadoras deixem de atender certas localidades devido à grande dificuldade no recolhimento deste imposto, acarretando na ausência de oferta do serviço, um efeito colateral aparentemente não muito bem calculado pelo legislador.

Bruno Vosgerau

Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania, Centro Universitário Curitiba (UniCuritiba), 2017.
Especialista em Direito Público, UniCesumar, 2015.
Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Pontifícia Universidade Católica do Paraná, 2014.
Bacharel em Direito, Universidade Católica de Brasília, 2011.

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