ICMS: cobrança indevida na conta de energia elétrica

ICMS: cobrança indevida na conta de energia elétrica

28 de abril de 2021 0 Por blogvec

Quando o assunto é tributo,o brasileiro está sempre em um lugar privilegiado: pertencemos ao ranking dos 15 países que tem a maior carga tributária do planeta.

O problema é que além de estarmos sujeitos a uma tributação excessiva, não é raro os estados/município criarem impostos que não deveriam existir, pois não foram instituídos por lei.  

Isso ocorre por uma interpretação das leis feita pelo ente público (União, Estados e Municípios) de forma indevida, sempre em prejuízo ao contribuinte.

Um desses casos é o que diz respeito à cobrança do ICMS

Usando uma linguagem chata: os Estados têm cobrado ICMS nas tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e do uso do sistema de distribuição da energia elétrica (TUSD).

Esclarecendo:, após a privatização do setor, houve uma separação da cadeia produtiva da energia que chega às casas dos mais de 200 milhões de brasileiros espalhados pelos 26 Estados e Distrito Federal.

Por este motivo, ao analisar uma conta de luz, é possível constatar a cobrança de três parcelas: geração, transmissão e distribuição, além dos encargos setoriais.

Acontece que os Estados usam na base de cálculo do ICMS as 3 parcelas componentes da conta de luz do consumidor (geração, transmissão e distribuição) e, nesse ponto, nasce a discussão sobre a cobrança do imposto.

Pela Constituição Federal (art. 155, II), cabe aos estados a cobrança do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, assim, analisada a conta do consumidor, a mercadoria que circula e que deveria sofrer a incidência do imposto é tão somente a de energia elétrica, de modo que não existe razão legislativa para que se cobre do usuário deste serviço público o imposto a incidir sobre os valores referentes aos serviços ou taxas como a TUST e TUSD, pois essas são parcelas relativas aos serviços de transmissão e distribuição da mercadoria.

Por conta disso, a questão aqui em discussão foi levada ao conhecimento do Poder Judiciário, buscando os consumidores a recuperação do ICMS pago a mais en suas faturas de energia elétrica.

A jurisprudência, inclusive, inicialmente inclinou-se para definir como indevida a cobrança feita pelos estados. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por diversas vezes, ao julgar a matéria, deu razão ao consumidor, condenando o Estado a devolver o valor indevido.

Mas, no início de 2017, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar um caso a ela submetido, entendeu ser devido o ICMS sobre a TUST e a TUSD, tornando, assim, a matéria controvertida dentro daquele Tribunal, o que acarretou na apresentação de recurso (embargos de divergência) por uma das partes, que visou à uniformização da jurisprudência.

Por conta disso, atualmente, há 3 Recursos Especiais (REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020) no STJ afetados para julgamento conjunto para definir qual será o posicionamento daquela Corte a respeito da matéria.

Esses recursos no Tribunal Superior acarretaram a paralisação de milhares de ações que foram propostas Brasil afora, até que haja um pronunciamento definitivo por parte do STJ.

Nós, particularmente, após estudo detido e concentrado do caso, entendemos que prevalecerá o entendimento de que os valores referentes a TUST e a TUSD não devem compor a base de cálculo para o ICMS. Isto porque, em nossa avaliação, não há previsão constitucional nem legal para a sua cobrança, e conforme mencionado, este imposto somente pode incidir sobre a mercadoria e não sobre os serviços ou taxas nela embutidos.

Decisão em sentido contrário somente poderá ser feita com amparo na interpretação analógica ou sistêmica, o que é expressamente proibido pelo Código Tributário Nacional (art. 108, §1º e art. 110) em vigor. Ainda, cabe frisar que o próprio STJ ao editar a Súmula nº 391 estabeleceu que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Em outras palavras: pela interpretação desta Súmula, é possível dizer que o ICMS somente é devido sobre a energia elétrica consumida. Como a TUST e a TUSD não são pagas pelo consumo, mas sim pela transmissão e pela distribuição, não há motivo para que o imposto incida sobre elas.

Enquanto aguardarmos a definição da Corte Superior, os estados continuam subtraindo dos consumidores um valor expressivo na conta de energia elétrica, fato este que deve de alguma forma ser corrigido.