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22 jan

Imposto declarado e não pago em regime de substituição tributária: criminalização pelo STJ

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus n° 399.109, reconheceu que o não pagamento de ICMS declarado e repassado aos clientes é crime, sujeito a pena de seis meses a dois anos de detenção e multa, unificando assim o entendimento da 5ª e 6ª turma.

No caso analisado, a defesa sustentou que o não recolhimento de ICMS devidamente declarado ao Fisco não caracteriza crime, mas sim mero inadimplemento fiscal.

Contudo, este não foi o entendimento do STJ.

Na decisão, o Ministro Relator distinguiu duas situações: (a) ICMS recolhido em operações próprias e (b) ICMS recolhido por substituição tributária. No primeiro caso, o não pagamento do imposto, de fato, caracteriza mero inadimplemento fiscal. Para o Relator, o mesmo não pode ser entendido no tocante ao segundo caso, pois o art. 2º, II, da Lei 8.137/90 incidiria nos casos de responsabilidade tributária por substituição, em que ocorreria a apropriação indébita tributária.

A razão deste entendimento é o fato de que o valor do ICMS quando repassado ao consumidor embutido no preço do produto e por ele pago, conduz de forma indireta ao adimplemento do imposto ao vendedor, que ao não repassar referido valor ao Estado, acaba por se apropriar indevidamente daquele montante.

Para que o crime seja perfectibilizado é necessário que o sujeito ativo haja com dolo, ou seja, que possua consciência (ainda que potencial) de não recolher o imposto.

Por este motivo, o caso retratado no HC nº 399.109 não pode ser considerado mero inadimplemento fiscal, pois o valor foi cobrado de terceiro, que em tese, pagou pelo imposto, sendo que o sujeito ativo recebeu referida importância, porém, deixou de repassar ao Estado, obtendo assim vantagem econômica na operação, uma vez que possuiu em sua disponibilidade econômica importância que não lhe pertencia.

Diante do que parece ser o entendimento uniformizado no STJ, é importante que o empresário, quando repassar o valor de ICMS a título de substituição tributária, ao receber a importância do consumidor, declare e recolha o imposto. Afinal, em caso de não declarar, cometerá o crime de sonegação fiscal, e, caso declare e não pague, cometerá o crime de apropriação indébita tributária.

Por outro lado, se restar comprovado que o imposto não foi repassado ao consumidor, entende-se que o seu não pagamento pelo sujeito ativo caracterizará o mero inadimplemento fiscal, não havendo que se falar em crime de apropriação indébita tributária.

Do mesmo modo, não haverá crime se não restar caracterizada a existência de dolo no inadimplemento do do ICMS declarado e não pago em regime de substituição tributária.

contribuição fgts Bruno VosgerauBruno Vosgerau | OAB/PR 61.051

Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba.