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23 abr

ICMS: cobrança indevida na conta de energia elétrica

Quando o assunto é tributo,o brasileiro está sempre em um lugar privilegiado: pertencemos ao ranking dos 15 países que tem a maior carga tributária do planeta.

O problema é que além de estarmos sujeitos a uma tributação excessiva, não é raro os estados/município criarem impostos que não deveriam existir, pois não foram instituídos por lei.

Isso ocorre por uma interpretação das leis feita pelo ente público (União, Estados e Municípios) de forma indevida, sempre em prejuízo ao contribuinte.

Um desses casos é o que diz respeito à cobrança do ICMS

Usando uma linguagem chata: os Estados têm cobrado ICMS nas tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e do uso do sistema de distribuição da energia elétrica (TUSD).

Esclarecendo:, após a privatização do setor, houve uma separação da cadeia produtiva da energia que chega às casas dos mais de 200 milhões de brasileiros espalhados pelos 26 Estados e Distrito Federal.

Por este motivo, ao analisar uma conta de luz, é possível constatar a cobrança de três parcelas: geração, transmissão e distribuição, além dos encargos setoriais.

Acontece que os Estados usam na base de cálculo do ICMS as 3 parcelas componentes da conta de luz do consumidor (geração, transmissão e distribuição) e, nesse ponto, nasce a discussão sobre a cobrança do imposto.

Pela Constituição Federal (art. 155, II), cabe aos estados a cobrança do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, assim, analisada a conta do consumidor, a mercadoria que circula e que deveria sofrer a incidência do imposto é tão somente a de energia elétrica, de modo que não existe razão legislativa para que se cobre do usuário deste serviço público o imposto a incidir sobre os valores referentes aos serviços ou taxas como a TUST e TUSD, pois essas são parcelas relativas aos serviços de transmissão e distribuição da mercadoria.

Por conta disso, a questão aqui em discussão foi levada ao conhecimento do Poder Judiciário, buscando os consumidores a recuperação do ICMS pago a mais en suas faturas de energia elétrica.

A jurisprudência, inclusive, inicialmente inclinou-se para definir como indevida a cobrança feita pelos estados. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por diversas vezes, ao julgar a matéria, deu razão ao consumidor, condenando o Estado a devolver o valor indevido.

Mas, no início de 2017, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar um caso a ela submetido, entendeu ser devido o ICMS sobre a TUST e a TUSD, tornando, assim, a matéria controvertida dentro daquele Tribunal, o que acarretou na apresentação de recurso (embargos de divergência) por uma das partes, que visou à uniformização da jurisprudência.

Por conta disso, atualmente, há 3 Recursos Especiais (REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020) no STJ afetados para julgamento conjunto para definir qual será o posicionamento daquela Corte a respeito da matéria.

Esses recursos no Tribunal Superior acarretaram a paralisação de milhares de ações que foram propostas Brasil afora, até que haja um pronunciamento definitivo por parte do STJ.

Nós, particularmente, após estudo detido e concentrado do caso, entendemos que prevalecerá o entendimento de que os valores referentes a TUST e a TUSD não devem compor a base de cálculo para o ICMS. Isto porque, em nossa avaliação, não há previsão constitucional nem legal para a sua cobrança, e conforme mencionado, este imposto somente pode incidir sobre a mercadoria e não sobre os serviços ou taxas nela embutidos.

Decisão em sentido contrário somente poderá ser feita com amparo na interpretação analógica ou sistêmica, o que é expressamente proibido pelo Código Tributário Nacional (art. 108, §1º e art. 110) em vigor. Ainda, cabe frisar que o próprio STJ ao editar a Súmula nº 391 estabeleceu que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Em outras palavras: pela interpretação desta Súmula, é possível dizer que o ICMS somente é devido sobre a energia elétrica consumida. Como a TUST e a TUSD não são pagas pelo consumo, mas sim pela transmissão e pela distribuição, não há motivo para que o imposto incida sobre elas.

Enquanto aguardarmos a definição da Corte Superior, os estados continuam subtraindo dos consumidores um valor expressivo na conta de energia elétrica, fato este que deve de alguma forma ser corrigido.

Bruno Vosgerau

Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania, Centro Universitário Curitiba (UniCuritiba), 2017.
Especialista em Direito Público, UniCesumar, 2015.
Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Pontifícia Universidade Católica do Paraná, 2014.
Bacharel em Direito, Universidade Católica de Brasília, 2011.